【摘要】 習慣是法律的最早淵源形式，在沒有成文法可循的時代，那些長久的習慣就是法律的替代品，它隨著人類的發(fā)展而發(fā)展，甚至先于國家而存在，交易習慣作為習慣的一個分支，也一直在社會生活，尤其是商業(yè)活動中被自發(fā)普及和廣泛使用。王利明教授曾提到法律僅僅是截取有法律干預之必要的那部分社會生活，構建成法律關系，塑造為法律秩序。我們不能用這種提煉品去剔除和過濾本應自生自滅的交易習慣。習慣是任何法律文化背景下都存在的法源形式，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習慣，而交易習慣則是自商品出現(xiàn)之后習慣在經濟生活的一個主要表現(xiàn)。隨著法律的進化發(fā)展，一部分習慣經過制定法術語的解構、重述，最終被融入制定法，演化成為制定法的一部分，另一部分習慣被法律承認法律效力的同時保持了形式上的獨立性，形成一種獨立的法律淵源—習慣法。隨著我國社會主義市場經濟的發(fā)展，司法實踐中法官援用習慣尤其是交易習慣裁判民事案件的做法屢見不鮮，并且得到了最高人民法院的肯定和認可，我國現(xiàn)行法律，尤其是合同法中也多處提及交易習慣，從立法上承認了交易習慣的地位，然而筆者參考案例發(fā)現(xiàn)，交易習慣在司法上的適用卻顯得雜亂，也沒有法律法規(guī)對其司法適用作出明確、詳細的規(guī)定。近年來，交易習慣在司法領域被更廣泛地適用，交易雙方因交易習慣而產生的糾紛數(shù)量直線上漲，在法官判案過程中將交易習慣作為爭議焦點的案例越來越典型，筆者認為，無論是立法、司法還是學術界都引發(fā)了“應該給予交易習慣什么樣的地位以及如何公正科學地適用交易習慣”的思考。本文將從交易習慣自身的界定、特征、存在的意義，交易習慣在司法適用的現(xiàn)狀等角度淺析交易習慣在司法適用上的困難以及困難的解決。 

第 1 章 交易習慣概述

1.1 交易習慣的界定

《辭�！穼α晳T的定義是：“1.由于重復或練習而鞏固下來并變成需要的行為方式 2.指經過不斷實踐，已能適應新情況了。”《心理學詞典》將習慣的含義概括為：“通過重復自動化了的、固定下來的且無需努力就輕而易舉的實現(xiàn)的活動模式。”[1]《中華法學大辭典》將習慣定義為：“人們的同一行為經多次重復而在實踐中逐漸成為習性的行為方式。一個習慣的內容如果具有社會性，并被人們廣泛接受，就會成為普遍公認的社會規(guī)則。這類習慣在歷史上往往是法的重要來源之一”。[2]通過對比可以看到，首先，法學領域的習慣和語言學領域、心理學領域的習慣都有重復性，穩(wěn)定性，普遍性的特征，其中普遍性也被表述為可以輕易被人接受的屬性。而法學領域的習慣比語言學領域、心理學領域的習慣多了“社會規(guī)則”的屬性。其次，由于法學領域的習慣應該首先作為一個語言學意義上的習慣存在，那么既然語言學領域的習慣有名詞詞性和動詞詞性，法學領域的習慣也應同樣具有名詞詞性和動詞詞性，即交易習慣除了是一種被人們所重復的固定做法之外，還應是一種被人們所承認的普遍規(guī)則。進一步來看，在國外法學界，《英漢商業(yè)法律辭典》認為交易習慣是：“指各行業(yè)的傳統(tǒng)行業(yè)習慣，因各地和各行業(yè)的性質不同而異”。[3]《美國統(tǒng)一商法典》對交易習慣的定義為：“交易習慣是指交易的習慣或做法。此種實踐或做法，在一個地方、一種行業(yè)或一類貿易中已得到經常的遵循，從而世人有理由期望它在該有爭議的交易中也得到遵循。”[4]在國內法學界，王利明教授認為：“交易習慣是指在當時、當?shù)鼗蛘吣骋恍袠I(yè)、某一類交易關系中，為人們普遍采納的且不違反公序良俗的習慣做法。”[5]臺灣學者梅仲協(xié)認為：“交易習慣是基于國民的直接的法治認識，以繼續(xù)不息，反復奉行之習慣，確信為法律，而援用的法規(guī)。”[6]可以看出，王利明教授是將交易習慣定位成一種實踐做法，而梅仲協(xié)學者則是將交易習慣定位于一種規(guī)則，但是兩人都承認交易習慣的重復性和被社會公認性。

1.2 交易習慣的特性

1.2.1 穩(wěn)定性與爭議性并存

一方面，交易習慣具有穩(wěn)定性。交易習慣通常是在長久的交易中一方重復采納而使另一方有足夠期待，或者在漫長的時間和固定的空間之內被大多數(shù)所公認、當事人所知曉或者應當知曉的固定性做法，有些甚至流傳千年，在當時當?shù)赜袠O強的約束力，不會在短時期內被輕易改變，這使得無論哪個理論學派對于交易習慣的定義都繞不開“重復、穩(wěn)定”之類的描述，否則就稱不上為“習慣”。所以，交易習慣在司法適用中的一個重要前提就是當事人對該交易習慣具有合理期待，若想達到這一前提就要求交易習慣不可輕易改變，保證當事人可以對其適用進行預期，這有利于交易習慣在司法適用中的規(guī)范化和普及化，也有利于穩(wěn)定經濟社會中的交易秩序。另一方面，交易習慣具有爭議性。在現(xiàn)有法律體系中，只有合同法解釋（二）涉及到交易習慣的定性，而對于交易習慣的具體適用規(guī)定則不能在我國現(xiàn)有法律中找到，這使得法官依此判案時沒有一個確定的依據而不得不加入大量個人理解，以致出現(xiàn)多種同案不同判的情況；另外，法律學術界中，各個學派眾所紛紜，對于交易習慣的性質、效力、適用等多方面形成不同學派，可謂百家爭鳴。因此可以看出，交易習慣無論是在學術界中還是在司法應用中，都是以多樣化的形式出現(xiàn)的，正如一萬個人眼中有一萬個哈姆雷特，交易習慣的多樣性決定了司法實踐中不同交易習慣之間必然存在矛盾和沖突，這就導致了交易習慣的爭議性。這一特性往往是被人們所忽略的，但是也正是這一特性使交易習慣的司法適用難以規(guī)范化、普及化，從而成為交易習慣在司法適用之路上的絆腳石。

第 2 章 我國交易習慣司法適用的現(xiàn)狀及存在的問題

2.1 全國范圍內交易習慣司法適用的現(xiàn)狀

筆者將全國依據 23 個省、4 個直轄市以及 5 個自治區(qū)分為 32 個地區(qū)，以各地區(qū)為單位，用北大法寶 5.0 版統(tǒng)計適用交易習慣的案件數(shù)據：審結日期范圍為 1999 年 10 月1 日到 2014 年 3 月 1 日，法院級別、審理程序和文書性質均為全部，案由為民事全部，審理法院為 32 個地區(qū)的法院以及專門法院和最高院，在法律文書全文范圍內篩選關鍵詞“交易習慣”，得到了全國各省份適用交易習慣處理案件數(shù)量表和各省份適用交易習慣處理案件比例圖，見表一和圖一。不得不提到的是，由于這部分筆者著重分析全國不同地區(qū)交易習慣適用情況的不同，所以筆者將最高院和專門法院適用交易習慣的案例數(shù)據進行了進一步的分類，舉例說明：長城汽車股份有限公司與考泰斯(上海)塑料制品有限司技術委托開發(fā)合同糾紛管轄權異議案 (2008)民申字第46號是筆者通過將審理法院定位為最高人民法院得到的案例，但是筆者將其劃分為上海市范圍內，因為其二審裁定是由上海市高院做出的[2008]滬高民三（知）終字第 24 號民事裁定。又如青島某某工程有限公司訴浙江某某船某某有限公司海事海商糾紛案(2012)甬海法溫商初字第234號是筆者通過將審理法院定位為海事法院得到的案例，但是筆者將其劃分為浙江省范圍內，因為其判決是由寧波海事法院做出的。所以，筆者這樣得到的數(shù)據會對單純以省份篩選的數(shù)據要有一些增添，但是可以更嚴謹更詳細地反映出全國各個地區(qū)對于交易習慣的適用情況。從下面的表一和圖一中可以清楚地看到，達到 1000 例以上涉及交易習慣案件的地區(qū)為上海市、浙江省、河南省、湖南省、廣東省和江蘇省，在數(shù)量上遠遠超過其他省份，①僅該 6 個地區(qū)適用交易習慣處理的案件就占全國范圍內的 83.69%；②然而適用交易習慣處理案件的數(shù)量在該地區(qū)全部民事案件中所占比例較高的則是天津市、吉林省、廣東省、青海省、內蒙古自治區(qū)、廣西壯族自治區(qū)、甘肅省、新疆維吾爾自治區(qū)，百分比為 3.42%到 2.27%之間，③而這 8 個地區(qū)適用交易習慣處理的案件僅占全國范圍內的 12.13%。

2.2 河北省交易習慣司法適用的現(xiàn)狀

筆者以各審理程序為單位，用北大法寶5.0版統(tǒng)計河北省適用交易習慣的案件數(shù)據：審結日期范圍為 1999 年 10 月 1 日到 2014 年 3 月 1 日，審理法院為河北省內的各級人民法院，法院級別和文書性質均為全部，案由為民事全部，審理程序為初審、終審、再審和其他程序四個方面，其中其他程序包括破產程序、執(zhí)行程序、公示催告程序、督促程序以及死刑復核程序，在法律文書全文范圍內篩選關鍵詞“交易習慣”，得到了河北省范圍內不同審理程序適用交易習慣處理案件統(tǒng)計表，見表五。筆者發(fā)現(xiàn)，其和全國的司法現(xiàn)狀差別很大，其中適用交易習慣處理案件最多的在終審程序，而再審程序和其他程序中從未適用過交易習慣，而進入二審的全部民事案件中交易習慣的適用比例也同樣比一審程序高兩倍有余。

表五 河北省范圍內不同審理程序適用交易習慣處理案件統(tǒng)計表

筆者以各級法院為單位，用北大法寶 5.0 版統(tǒng)計河北省適用交易習慣的案件數(shù)據：審結日期范圍為 1999 年 10 月 1 日到 2014 年 3 月 1 日，審理程序、法院級別和文書性質均為全部，案由為民事全部，審理法院為河北省高級人民法院 1 個、中級人民法院 11個、以及基層人民法院 182 個，在法律文書全文范圍內篩選關鍵詞“交易習慣”，得到了河北省各級人民法院適用交易習慣處理案件統(tǒng)計表和河北省各級人民法院適用交易習慣處理案件比例圖，見表六和圖六。筆者發(fā)現(xiàn)，其和依據不同審理程序總結出的數(shù)據有一定一致性，仍然是中級人民法院適用交易習慣的數(shù)量和比例都是最高，為 17 件，占全省不同級別人民法院適用交易習慣處理案件的 53%①。另外，基層法院的數(shù)量是中級人民法院的近 17 倍，基層法院處理的全部民事案件數(shù)量也比中級人民法院多 145 例，而基層法院 15 年間適用到交易習慣的案件確僅有 10 件，這不得不引起重視。

表六 河北省各級人民法院適用交易習慣處理案件統(tǒng)計表

第 3 章 我國交易習慣司法適用的規(guī)范化······················································30

3.1 明確交易習慣的構成要件和司法適用要件 ·············································· 30

3.1.1 交易習慣的構成要件 ····································································· 30

3.1.2 交易習慣的司法適用要件································································ 31

3.2 謹慎篩選善的交易習慣 ·····································································32

3.2.1 篩選出不適法的交易習慣································································ 32

3.2.2 篩選出被當事人明確排斥的交易習慣 ················································· 32

3.3 交易習慣的司法適用需要由當事人主動提出 ············································33

3.4 交易習慣司法適用過程中的舉證責任分配 ·············································· 34

3.5 明確不同交易習慣的適用競合····························································· 35

3.5.1 交易雙方之間的交易習慣競合··························································· 35

3.5.2 行業(yè)領域內的交易習慣競合······························································ 35

3.5.3 交易雙方之間的交易習慣和行業(yè)領域內的交易習慣競合···························· 36

第 3 章 我國交易習慣司法適用的規(guī)范化

3.1 明確交易習慣的構成要件和司法適用要件

3.1.1 交易習慣的構成要件

交易習慣種類繁多，可以說，只要經濟社會在前進，交易習慣就在時時刻刻更新中，若想交易習慣司法適用更規(guī)范，就要從一定高度理順交易習慣的構成要件問題，關于交易習慣的構成要件到底有哪幾項現(xiàn)今學術界有不同觀點，比如梅仲協(xié)學者所持的兩要件說，胡長清教授和崔建遠教授所持的四要件說，梁慧星教授所持的五要件說等等。進一步地，筆者認為若想系統(tǒng)地分析其構成要件應該要從共性與個性入手，所謂共性是指所有交易習慣都應具有的構成要件，所謂個性是指不同類型的交易習慣其構成要件也不盡相同。在筆者看來，交易習慣的共性構成要件是客觀存在和法未規(guī)定：客觀存在，既要求該交易習慣是以一種行為客觀存在于交易之中的，有合同或者有做法可循，且不是過時的交易習慣，舊的交易習慣不能適用于新的經濟環(huán)境；法未規(guī)定，即在現(xiàn)行法律中未對該行為作出相關規(guī)范，其對于交易雙方的約束不具有法律上的強制力，若想成為交易習慣，首先要求不為法，否則何談習慣？而要想弄清楚交易習慣的個性構成要件就要從不同類型的交易習慣入手，正如上文所述，筆者較主張將交易習慣的分類簡化，依據哲學中提到的特殊與普遍分為兩類，一類是交易雙方的交易習慣，另一類是行業(yè)領域的交易習慣。交易雙方的交易習慣構成要件為重復適用和雙方認可：何謂重復，筆者嘗試著從刑法中找到了答案，即仿照慣犯的認定加以變通，以連續(xù) 3 次的相同做法認定為重復；另一要件為雙方認可，這是要求交易雙方對該交易習慣的效力認可，即確信其具有約束效力，正所謂“信之習慣為法而守之”。行業(yè)領域的交易習慣構成要件為普遍適用和雙方知曉：普遍適用是要求該交易習慣被該行業(yè)中的大多數(shù)人所承認并廣泛適用；雙方知曉則要求交易雙方知曉或者應當知曉該交易習慣的存在。

結 語

我國建立健全的社會主義法治社會靠的不是強大的國家暴力工具，也不是專制的君主至上思想，而是民主和開放的法治理念。正如博登海默所說:“只有那些以某種具體的和妥切的方式將剛性與靈活性完美結合在一起的法律制度,才是真正偉大的法律制度”。偉大的法律制度的前提是有一個健全的法制體系，而一個健全的法制體系不應該僅僅依靠立法機關制定法律，我們應該提倡多軌制的立法之路，所謂多軌制是指接納多種法律淵源，至少要將有利于正義的法律淵源以法律形式予以承認，比如交易習慣。在頻繁的經濟交往中，會不斷出現(xiàn)新的交易行為，而當新出現(xiàn)的交易行為找不到法律的適用依據時，人們就會根據市場的價值衡量來確立一些規(guī)則來規(guī)范這種新的交易活動，久而久之，隨著新交易的繼續(xù)存在，這種自發(fā)形成的規(guī)則就形成了交易習慣。它是人們在長期的交易活動中經過充分利益衡量和反復博弈后形成的，本身就蘊含并代表某種合情合理的價值判斷[39]。給交易習慣留一條路，嘗試性地完善現(xiàn)有法律體系，樹立在法律適用中承認、應用交易習慣的理念，將民間流傳的智慧或者公民的個性約定給予法律認可，這符合依法治國的理念，更有利于和諧社會的建立。

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