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直接適用的法"的確實存在的論述

發(fā)布時間:2014-07-24 12:17
  

  歸納來說,認為“直接適用的法”在國際私法領域不存在的法學研究人員有如下釁,首先“直接適用的法“不能夠被直接適用,仍然需要指引才能被適用,因此能夠“直接適用“的法不存在。其次“直接適用的法”屬于公法性質,不被列入在國際私法的范疇,因此在國際私法的層面上討論“直接適用的法”是沒有意義的。

  本文認為上述觀點不能竹為否認“直接適用的法”的依據(jù),理由如下:首先“直接適用的法”不應作為字面理解,其“直接適用”的涵義是用米強調這種規(guī)范無須通過傳統(tǒng)國際私法理論中所倡導的沖突規(guī)范的援引,自接依照法律白我設定的“適用范圍”來調整涉外民商事關系。所謂的“直接適用”只是一種泛指,是指向所需適用的實體規(guī)則,而非在接確定當事人之間的具體權利義務。而且,直接適用必須得到本身許可,如主法上不許可則不能直接適用。在對社會關系的調整方式。與其與沖突規(guī)范都屬于問核調整的方法。“直接適用的法”的表述可能在邏輯上并不十分周延,但由于原因對其的使用就一直延續(xù)下來,沒有另做修改。其次,對于“直接適用的法”屬于公法范峙的理解,本文作者拷有不同觀點,在下文“直接適用的法”的性質認定中將加以駁斥。際法基于主權原因對外國公法排除適用,因此國際私法亦對其不加以研究。公私法性質的認定問題直接影響了被研究客體是否屬于國際私法的研究范圍,筆耕論文新浪博客,因此這個部分的討論的意義就在于其首先解決這個重要的問題。

  公私法劃分首創(chuàng)于羅馬法學家烏爾比安,他在公元3世紀的著作《學說匯篡》中寫到“它們(指法律)有的造福于公共利益,有的服務于私人。公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中。所謂的利益說:規(guī)定國家利益者為公法,規(guī)定私人利益者為私法。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完傘平等。

  而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等。當事人利益的同等保護。而主體說的創(chuàng)立者德國學者耶律內克認為,劃分公私法的根據(jù)在于法律關系的主體(至少有一方)是否代表國家權力或公共權力。⑩權力服從說認為,法律涉及管理與服從關系的法律為公法,涉及私人之間關系的為私法。而我國很多學者采用綜合說,即凡涉及到公共權力、公共關系、公共利益和上下服從關系、管理關系、強制關系的法即為公法,而凡是涉及個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法為私法。

  上述的劃分標準都不同程度的存在著缺陷,本文認為“公法”與“私法”的劃分需要在不同層面加以不同考慮。以本文論“在適用的法”為例,如果從法律規(guī)范體現(xiàn)的權力角度和調整方法來說“直接適用的法”體現(xiàn)出國家對涉及重大公共利益領域內法律的強制管理關系,體現(xiàn)公法性質。但如果從調整的社會關系的角度來看“在接適用的法“仍是植根于對國際民商事交往過程中平等主體中產生的材會關系的調整,體現(xiàn)私法性質。這與近年來流行的“私公化”、“公法私法化”的論點不謀而合。雖然有學者質疑上述提法是否正確,懷疑公、私法是否真的能夠在向著融合的方向發(fā)展,本文是支持上述兩種提法的。之所以產生對它們的懷疑,是沒有理解其真實含義。“私法公法化”和“公法私法化”的“公法”和“私法”另一非在一個層面上進行討論,“私法公法化”的“私法”是從調整對象的角度來說的,即法律調整的是平等主體間的社會關系,而“公法化”則足從訓中主方法的角度進行闡述,指國家在對私人關系進行調整的過程中使用了國家強制的手段,這不同于國家對私人關系一般的調織力法的。

  因此公私法并不是真正的融合,而是在發(fā)展過程中對其劃分的兩個理解層面出現(xiàn)了交叉所導致。而“直接適用的法”正是“私法公法化”的典型代表,其來源于國家對私人領域的調整,但又從調整方式顯示出國家權力的強制管制作用,歸根結底,其仍然屬于私訟的范峙,是國際私法所研究的對象。

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