發(fā)布時(shí)間：2020-09-17 21:05

　　 古中國(guó)與古羅馬的生產(chǎn)、生活都離不開(kāi)契約實(shí)踐，也正是契約實(shí)踐的不斷開(kāi)展，創(chuàng)造了兩國(guó)古代曾經(jīng)繁榮的經(jīng)濟(jì)和燦爛的契約文化。但是，古中國(guó)與古羅馬所處地域不同，決定了兩國(guó)經(jīng)濟(jì)走向的差異；古中國(guó)與古羅馬文化背景的不同，決定了兩國(guó)主流話語(yǔ)體系的不同；古中國(guó)與古羅馬政治體系的不同，決定了兩國(guó)公權(quán)力行使方式的差異，也就造就了契約保障性措施的不同；古中國(guó)與古羅馬社會(huì)結(jié)構(gòu)的不同，決定了兩國(guó)民間契約救濟(jì)途徑的差異。正因?yàn)橛兄�這樣的一些不同，兩國(guó)契約法律制度發(fā)展的路徑與方向就有很大的差異。但同時(shí),古中國(guó)與古羅馬民間都有著豐富的契約實(shí)踐，在契約觀念的某些方面，兩國(guó)又有著某種契合，所以對(duì)古中國(guó)與古羅馬契約實(shí)踐進(jìn)行比較研究，希望能夠找尋出契約文化的根本內(nèi)涵與觀念，完善中國(guó)民法史的理論體系，重新認(rèn)識(shí)古中國(guó)契約觀念與文化對(duì)當(dāng)代的影響，為當(dāng)代法治的本土化提供重要的資源。 一、契約觀念與實(shí)踐的概況 經(jīng)濟(jì)越繁榮，契約的實(shí)踐就越頻繁，與之相關(guān)的制度與觀念也在不斷的制定和踐行。在古中國(guó)與古羅馬，契約實(shí)踐的種類主要有買賣契約（包括不動(dòng)產(chǎn)買賣、動(dòng)產(chǎn)買賣）、借貸契約、租佃契約。通過(guò)對(duì)比發(fā)現(xiàn)，兩國(guó)租佃契約文書(shū)有同有異，反映了兩國(guó)契約文明的狀貌及契約文化的各自特色。通過(guò)對(duì)契約文書(shū)基本條款或意項(xiàng)進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)不同歷史時(shí)期、不同文化背景下契約的形式、內(nèi)容及話語(yǔ)體系有其特異性，并能從中總結(jié)出契約發(fā)展的一些共性特征，能夠更好的幫助我們考察我國(guó)古代契約文書(shū)的發(fā)展歷程及其特色。 二、契約文書(shū)格式及話語(yǔ)體系比較 古中國(guó)與古羅馬生產(chǎn)、生活實(shí)踐不同，文化背景的不同，決定了兩地契約文書(shū)格式和主流話語(yǔ)體系的不同。在古中國(guó)，無(wú)論是民間，還是官府，對(duì)待土地都是非常重視的，因?yàn)橥恋夭粌H關(guān)系到國(guó)計(jì)民生，而且，土地作為不動(dòng)產(chǎn)，其價(jià)值較大，所以在簽訂有關(guān)土地租佃、買賣的契約文書(shū)時(shí)，民間、官府都非常慎重。其具體表現(xiàn)就是在契約文書(shū)中，有關(guān)土地的契約文書(shū)，其格式規(guī)范，條款內(nèi)容都非常詳盡。 就話語(yǔ)體系而言，主要從一份古羅馬的“馬克西曼及其妻貝莉格賣地契”入手，結(jié)合古羅馬法學(xué)家對(duì)于土地買賣的相關(guān)論述，以及記載當(dāng)時(shí)土地交易情況的書(shū)信內(nèi)容，與古中國(guó)從西周至清末的土地買賣文書(shū)，進(jìn)行系統(tǒng)的比較。在古羅馬的這件土地買賣文書(shū)當(dāng)中，對(duì)于價(jià)金的交付、權(quán)利轉(zhuǎn)移條款、土地所有權(quán)的保證條款等方面都充分體現(xiàn)出了一種權(quán)利觀念，這在古中國(guó)的土地買賣契約文書(shū)當(dāng)中是看不到的。這就說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，即關(guān)于“權(quán)利義務(wù)”的觀念與表述，是屬于古羅馬的話語(yǔ)體系，古羅馬圍繞“權(quán)利義務(wù)”這一話語(yǔ)體系構(gòu)建了他們的契約保護(hù)體系，進(jìn)而形成了與之相適應(yīng)的訴訟體系，形成了整個(gè)古羅馬的法律制度。但是通過(guò)以上的仔細(xì)對(duì)比，不難發(fā)現(xiàn)，在土地買賣契約文書(shū)當(dāng)中，古中國(guó)雖然沒(méi)有運(yùn)用“權(quán)利義務(wù)”這套話語(yǔ)體系說(shuō)明所有權(quán)的流轉(zhuǎn)與保障，實(shí)際上古中國(guó)的這套“國(guó)家公權(quán)力”與宗族或個(gè)人“私權(quán)利”共同作用的多重保證也能起到很好的作用。總之，古中國(guó)與古羅馬在土地買賣契約實(shí)踐當(dāng)中確實(shí)存在差異，比如語(yǔ)言方面、尋求權(quán)利救濟(jì)的途徑、違約處罰、地役權(quán)的規(guī)定等，但其最終目的都是為了滿足當(dāng)時(shí)民間百姓的需要，維持正常的土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)秩序，減少民間糾紛。 三、契約實(shí)踐的保障性措施比較 古羅馬的普通百姓具有“維權(quán)”的意識(shí)，并且是“依法”來(lái)保證自己的權(quán)利不受侵犯；而古中國(guó)百姓則在契約的實(shí)踐過(guò)程中，會(huì)約定一些預(yù)防性的保障條款，同時(shí)國(guó)家公權(quán)力在后臺(tái)保障“契約實(shí)踐”的順利進(jìn)行，其目的是為了保證契約的順利履行。 在眾多種類的契約中，動(dòng)產(chǎn)買賣契約因?yàn)殡p方當(dāng)事人流動(dòng)性大，交易種類多等因素，其保障性措施體現(xiàn)尤為明顯。當(dāng)然，其他種類的契約也有保障性措施，如廣泛存在于不動(dòng)產(chǎn)買賣、人口買賣、租佃等契約文書(shū)中的擔(dān)保條款。 四、契約實(shí)踐的救濟(jì)途徑比較 在東西方不同的法文化背景之下，古中國(guó)與古羅馬契約糾紛的救濟(jì)途徑，無(wú)論是公力救濟(jì)還是私力救濟(jì)，都存在很大差異。為了優(yōu)化我國(guó)目前契約糾紛的救濟(jì)途徑，應(yīng)從根源上探究?jī)蓢?guó)契約糾紛救濟(jì)途徑產(chǎn)生差異的歷史根源及法文化內(nèi)涵，以探尋適合我國(guó)的契約糾紛救濟(jì)途徑。但是，契約種類不同，其救濟(jì)途徑殊異。 無(wú)論古中國(guó)還是古羅馬，借貸行為廣泛存在，因高利貸而起的債務(wù)糾紛屢禁不止。國(guó)家法律規(guī)定了利率、限制了主體，同時(shí)有公權(quán)力的救濟(jì)方式，民間有道德約束、和解、保證、私刑等私力救濟(jì)的方式，但是卻總不能解決根本的問(wèn)題，所以兩國(guó)都在探尋最終的解決方案。古羅馬的解決方案是細(xì)化契約規(guī)則，與之相比較，古中國(guó)的解決方式是強(qiáng)化“公正”觀念。在古中國(guó)從國(guó)家，到民間，對(duì)于民間資金融通問(wèn)題都在積極探索符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的方式，無(wú)論那種方式，都是圍繞著“公正”的觀念而展開(kāi)的。 五、契約觀念與實(shí)踐的情理化內(nèi)涵比較 契約實(shí)踐是在人與人之間進(jìn)行的，不可避免的存在一定的情理化內(nèi)涵，從宋代開(kāi)始，古中國(guó)的契約文書(shū)當(dāng)中就有這方面的體現(xiàn)。與之相比，古羅馬在契約文書(shū)當(dāng)中并沒(méi)有這方面的內(nèi)容，但是當(dāng)時(shí)的人在進(jìn)行契約實(shí)踐的時(shí)候也會(huì)考慮這方面的因素，比如，在土地買賣的交易過(guò)程中，古羅馬的雙方當(dāng)事人對(duì)于價(jià)錢(qián)問(wèn)題也要考慮常情因素、常理因素，小普林尼在其《書(shū)信集》第7卷中收錄了一封向其妻子的祖父法巴圖斯說(shuō)明出賣地產(chǎn)和地價(jià)問(wèn)題的一封信，其中所記載的內(nèi)容即反映了地產(chǎn)買賣中的情理化內(nèi)涵。古羅馬民間當(dāng)事人在購(gòu)買土地的時(shí)候除了價(jià)格考慮情理之外，購(gòu)買的途徑也會(huì)考慮情理。小普林尼曾為了幫朋友特蘭圭盧斯買一座合意的小農(nóng)莊，就曾寫(xiě)信給另一位朋友白比烏斯幫忙。通過(guò)以上分析，我們暫時(shí)可以得出一個(gè)結(jié)論，古中國(guó)與古羅馬在土地買賣契約實(shí)踐當(dāng)中確實(shí)存在差異，但都存在情理化內(nèi)涵。 綜上所述，古中國(guó)與古羅馬契約實(shí)踐中的差異，以及導(dǎo)致差異形成的多重因素，尚須繼續(xù)探討。但毋庸置疑，古中國(guó)契約實(shí)踐中所蘊(yùn)含的契約觀念，作為一種法律精神，它完全可以與西方契約觀念相銜接，成為構(gòu)建新型法治的“中國(guó)元素”。
【學(xué)位單位】：吉林大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：博士
【學(xué)位年份】：2014
【中圖分類】：D909.1;D929;K23

【參考文獻(xiàn)】

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本文編號(hào)：2821238