本文關鍵詞：商業(yè)秘密的法律保護，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　中文摘要：

　　在知識經(jīng)濟界臨時代，經(jīng)濟的發(fā)展導致競爭的激烈。各類市場主體為長期取得競爭優(yōu)勢而對自己掌握的某種特定的技術經(jīng)營信息采取相應的保密措施，在激烈的商戰(zhàn)中，商業(yè)秘密已逐漸成為人們關注的焦點，確立商業(yè)秘密保護的法律制度十分重要。世界一體化趨勢使我國的對外開放進一步擴大，需要優(yōu)化外商投資環(huán)境、消除貿(mào)易障礙，在商業(yè)秘密的法律保護方面應盡快與國際慣例接軌。

　　本文通過比較我國商業(yè)秘密法律保護與國際商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀，找出兩者之間的差距，進而不斷去完善我國的商業(yè)秘密保護立法，以期促進我國商業(yè)秘密法律保護制度的完善，從而更好地適應國際一體化需要。

　　[關鍵詞]：商業(yè)秘密 保密期限 盜竊 披露 不正當競爭

　　1.商業(yè)秘密的概念和屬性。

　　商業(yè)秘密的概念和屬性是討論商業(yè)秘密的法律保護之前首先應明確的兩個問題，因為這是決定一國的商業(yè)秘密保護基本理論、法律保護方式、保護程度的關鍵性問題，在立法和司法實踐中具有重要意義。

　　1.1　商業(yè)秘密的概念

　　商業(yè)秘密的概念本身涉及兩個方面的內(nèi)容，一是商業(yè)秘密的保護范圍；一是商業(yè)秘密的構成條件。各國的法律和國際公約之所以定義商業(yè)秘密的形式有所不同，主要是基于對這兩方面內(nèi)容的不同規(guī)定。

　　1.1.1　商業(yè)秘密的保護范圍

　　無論是我國的商業(yè)秘密法律保護還是商業(yè)秘密的國際法律保護，在這個問題上都經(jīng)歷了一個保護范圍不斷擴大的過程。

　　從商業(yè)秘密法律保護看，商業(yè)秘密作為一個法律用語最早出現(xiàn)在1991年4月9日頒布的民事訴訟法中，這就在程序法中確立了對商業(yè)秘密的保護，而后最高人民法院在司法解釋中規(guī)定商業(yè)秘密主要指技術秘密、商業(yè)情報及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業(yè)秘密；而此前的技術引進合同管理條例及其實施細則對專有技術的概念作了界定，技術合同法對技術秘密作了規(guī)定。至1993年的反不正當競爭法對商業(yè)秘密的保護作了嚴格規(guī)定，商業(yè)秘密指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。此后國家工商管理局又在《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中對之作出了如下解釋：技術信息和經(jīng)營信息包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。由此可以看出，商業(yè)秘密的保護范圍在不斷擴大，由專有技術、技術秘密、工商業(yè)秘密發(fā)展至商業(yè)秘密，應當說商業(yè)秘密這一概念包括了以往法律規(guī)定中的專用技術、技術秘密及工商業(yè)秘密等內(nèi)容�！　　�

　　從商業(yè)秘密的國際法律保護看也是如此，商業(yè)秘密的保護范圍在不斷拓寬。在成文法中保護商業(yè)秘密是國外發(fā)達國家進入二十世紀以來的顯著發(fā)展趨勢，制定成文法必然要探尋商業(yè)秘密的保護范圍。以美國為例，其1939年的侵權行為法重述將商業(yè)秘密定義為能使權利人有獲得市場競爭優(yōu)勢的可能性，是被權利人連續(xù)使用的信息；而其1979年的具有示范法性質(zhì)的統(tǒng)一商業(yè)秘密法則將保護范圍擴大至尚未使用的信息，包括配方、 樣式、編輯產(chǎn)品、程序、設計、方法、技術或工藝等。這一規(guī)定與Trips（國際貿(mào)易總協(xié)定）的規(guī)定頗為接近，Trips第39條提出了“未披露的信息”的概念，體現(xiàn)了對商業(yè)秘密保護范圍廣泛性的要求。此后的北美自由貿(mào)易協(xié)定也作出了與Trips近似的規(guī)定，只是不再使用“未披露的信息”的概念，而是直接使用“商業(yè)秘密”的概念。且Trips產(chǎn)生之前，國際商會、歐共體等國際組織也曾試圖對專有技術的保護作出統(tǒng)一規(guī)定。由此可以看出，國際保護中商業(yè)秘密的保護范圍也是不斷擴大的。

　　總之，隨著社會生產(chǎn)力的逐步提高，社會經(jīng)濟生活日益豐富，商業(yè)秘密保護范圍的擴大已成為不可逆轉(zhuǎn)之趨勢。在知識經(jīng)濟已露端倪之時代，數(shù)字技術的發(fā)展已使各種形式的智力勞動成果都能以數(shù)據(jù)的形式在計算機數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)絡傳輸中存在，因而商業(yè)秘密的法律保護也就必須抽象到其最根本的形式——信息。我國現(xiàn)行法律關于商業(yè)秘密的表述雖與Trips的文字表述不完全一致，但其內(nèi)涵和外延基本與之一致，體現(xiàn)了廣泛性的要求。

　　1.1.2　商業(yè)秘密的構成條件

　　Trips第39條第二款規(guī)定了商業(yè)秘密的構成條件。包括其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者內(nèi)容的確切體現(xiàn)或組合，未被通常從事有關信息工作的人普遍所知或者容易獲得；由于是秘密而具有商業(yè)價值；合法控制該信息的人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關情況采取了合理措施。即通常所說的商業(yè)秘密的創(chuàng)新性、價值性和秘密性。從構成條件看，各國的法律規(guī)定包括我國在內(nèi)與Trips的規(guī)定都較為近似，都強調(diào)商業(yè)秘密的“三性”。創(chuàng)新性，是指該商業(yè)秘密事實上未被公眾了解或沒有進入公共領域，具有一定的創(chuàng)造性和新穎性；價值性，是指該商業(yè)秘密能為權利人帶來利益，具有經(jīng)濟上的價值；秘密性，是指該商業(yè)秘密的權利人已采取了相應的保密措施。

　　1.2　商業(yè)秘密的屬性

　　商業(yè)秘密的屬性問題往往決定一國的商業(yè)秘密保護的基本理論，是明確商業(yè)秘密法律保護依據(jù)、保護方式和保護程度的關鍵性問題，同時也是確認其構成條件的核心依據(jù)，因而在立法和司法實踐中都具有重要意義。

　　對于商業(yè)秘密的屬性，大陸法系持非財產(chǎn)說；英美法系中英國持契約關系理論，美國持財產(chǎn)說，視商業(yè)秘密為權利人的私有財產(chǎn)；還有的學者持作品說，認為商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式為圖紙、配方、報告、數(shù)據(jù)等，是作 品，應受著作權法保護。進入二十世紀六十年代以來，人們開始將商業(yè)秘密當作知識產(chǎn)權來對待，商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權屬性逐漸為人們所認同，并出現(xiàn)在正式文件中，如1992年中美知識產(chǎn)權諒解備忘錄即將商業(yè)秘密歸入知識產(chǎn)權范圍。到了知識經(jīng)濟時代，商業(yè)秘密作為一種無形財產(chǎn)，具有知識的特征，應當將其納入知識產(chǎn)權的范圍予以保護。

　　多年來，知識產(chǎn)權理論界及司法界對于商業(yè)秘密的屬性是爭論不休的。商業(yè)秘密能否作為一種財產(chǎn)權納入知識產(chǎn)權保護體系一直未能達成共識。但Trips的第一部分明確規(guī)定了商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權的客體，是一種財產(chǎn)權，明確了商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權屬性，因而在某種程度上可以說結(jié)束了這場爭論。我國長期以來也未意識到將商業(yè)秘密提高到知識產(chǎn)權保護的高度，認為其僅是一種契約關系，是一種競爭手段，這在一定程度上造成了我國商業(yè)秘密保護不力的狀況。隨著社會經(jīng)濟文化的發(fā)展，目前我國知識產(chǎn)權理論界和司法界也已傾向于財產(chǎn)權理論，將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權法律保護體系。

　　2.侵犯商業(yè)秘密罪的認定

　 侵犯商業(yè)秘密罪，是指違反國家商業(yè)秘密保護法規(guī)，侵犯他人商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的行為。本罪是1997年修訂刑法新增加的罪名，其主旨在于更有力地保護商業(yè)秘密權利人的合法權益，維護市場經(jīng)濟中公平競爭的經(jīng)濟秩序，促進科學技術的發(fā)展。本罪是以違反反不正當競爭法為前提的，它與侵犯商業(yè)秘密的民事侵權行為有某些共同特征。因此，在實踐中要分清犯罪與侵權行為的界限，必須掌握刑法第219條規(guī)定的本罪的構成特征。

　　2.1侵犯商業(yè)秘密罪的主體

　　刑法第219條第一款：本罪的主體，可以是任何年滿十六周歲、具有刑事責任能力的自然人、法人和非法人組織。其自然人包括商業(yè)秘密所有者單位的外部人員和內(nèi)部一般職工以及因工作關系掌握商業(yè)秘密的專業(yè)人員。

　　2.2侵犯商業(yè)秘密罪的客觀要件

　　侵犯商業(yè)秘密罪的客觀要件，本罪行為在客觀方面有以下幾種表現(xiàn)形式：一是以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的行為；二是披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；三是違反約定或違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；四是明知或應知前述三種違法行為，獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的行為。

　　也有學者將上述規(guī)定概括為三種行為類型：一是非法手段獲取商業(yè)秘密，既可能是采用不正當手段直接從權利人那里獲取，也可能是從侵權行為人那里獲取；二是非法披露商業(yè)秘密，既可能是采用不正當手段或從非法途徑獲取者披露，也可能是合法知悉者違反保密義務而披露；三是非法使用商業(yè)秘密，既可能是采用不正當手段獲取者直接使用，也可能是合法知悉者不經(jīng)權利人許可而使用，還可能是非法獲取者或合法知悉者違反權利人的意愿允許他人使用。

　　1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密。也即以非法手段獲取商業(yè)秘密的行為。從現(xiàn)實中說，以非法手段獲取他人的商業(yè)秘密，是常見的行為，因而，也常常成為其他侵權行為成立的前提和基礎。盜竊，一般是指通過竊取商業(yè)秘密的載體而獲取商業(yè)秘密�？梢詮陀�、照相、監(jiān)聽、模擬等先進技術手段竊取商業(yè)秘密權利人的商業(yè)秘密。竊取的可以是反映商業(yè)秘密的材料原件，也可以是對原材料的復制品。利誘，是指以許諾給以某種利益，如金錢、物品或者其他利益為誘餌，使掌握商業(yè)秘密的人提供商業(yè)秘密。如重金收買，誘使企業(yè)技術人員披露其所掌握的商業(yè)秘密。實踐中以高薪為誘餌通過挖走知情雇員而獲得商業(yè)秘密的情形較為多見。脅迫，是指對知悉商業(yè)秘密的人進行恐嚇、威脅，以達到精神上的強制，從而迫使其提供商業(yè)秘密。其他不正當手段，是指盜竊、利誘、脅迫以外的其他非法手段，如侵占、搶奪載有商業(yè)秘密的技術資料等。如果其他人用正當合法的手段獲取該商業(yè)秘密，則不構成對商業(yè)秘密的侵害。如他人通過自己的勞動獨立開發(fā)，獲得此秘密；通過反向工程獲得此秘密；通過產(chǎn)品的公開展出從該產(chǎn)品項目中推斷出；從公開的文件資料中查出，以及通過權利人的許可得知，等等。

　　關于“盜竊”，在這種情況下其行為方式因故意內(nèi)容的不同可表現(xiàn)為：一是行為人以竊財為目的而獲取商業(yè)秘密；二是行為人以竊取商業(yè)秘密為目的而獲取商業(yè)秘密。

　　顯然，依據(jù)刑法規(guī)定以侵犯商業(yè)秘密罪論處的，僅指第二種情況，亦即在這種情形下，行為人以獲取商業(yè)秘密為目的采取自以為不使權利人發(fā)現(xiàn)的方法暗中竊取了商業(yè)秘密，其主觀目的和行為對象是一致的，且符合侵犯商業(yè)秘密罪的行為特征，因而構成侵犯商業(yè)秘密罪。在第一種情況下，行為人主觀目的是為了竊取財物而非商業(yè)秘密，因不具備侵犯商業(yè)秘密罪的構成特征而不宜以本罪論處。同時，由于作為無形財產(chǎn)的商業(yè)秘密的價值難以確定，故盜竊商業(yè)秘密不能等同于盜竊相當數(shù)額的財物，行為人若因此給商業(yè)秘密權利人造成重大損失，符合盜竊罪構成犯罪的嚴重情節(jié)，則以盜竊罪論處。

　　2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密。即非法使用獲取的商業(yè)秘密的行為。本項規(guī)定實際上是對前項規(guī)定的補充，所列舉的行為是前項行為的自然延續(xù)，這類行為成立的前提是已通過不正當手段獲取了權利人的商業(yè)秘密的行為人，又實施了披露，使用或允許他人使用的行為。以非法手段獲取商業(yè)秘密的人，又將其披露、使用或者允許第三人使用，即構成雙重的侵犯商業(yè)秘密權。其中“披露”是指行為人以作為方式將非法獲取的商業(yè)秘密告知權利人以外的第三者，或?qū)⑸虡I(yè)秘密的內(nèi)容公布于眾。當然，其行為的表現(xiàn)形式法律上未作限制，披露的方式多種多樣，可以向他人直接口述秘密內(nèi)容，或利用廣播，電視等新聞媒體公布于眾，或為他人提供抄錄，復制秘密原件的機會；或?qū)⑤d有商業(yè)秘密內(nèi)容的原件或復制件賣給權利人之外的第三人等。而且，披露的公開化的程度，不影響披露行為的成立。這里的“使用”，是指采用上述不正當手段獲取權利人商業(yè)秘密的人，出于不正當競爭或者營利目的，將商業(yè)秘密運用于生產(chǎn)或者經(jīng)營之中�！霸试S他人使用”，是指采用上述不正當手段獲取權利人商業(yè)秘密的人，允許他人將自己非法獲得的商業(yè)秘密運用于生產(chǎn)或經(jīng)營之中，至于是有償還是無償使用不影響認定。

　　本項所列舉的行為必須具備以下兩個特征：

　　第一，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業(yè)秘密，必須是其以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段所獲取的。如果行為人所使用的不是采用不正當手段而是以合法手段或正當途徑所獲取的商業(yè)秘密，則不屬于本項所言的犯罪行為，而可以成為第3 項“使用合法獲取的商業(yè)秘密”的行為。

　　第二，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業(yè)秘密，必須是其自身直接獲取的權利人的商業(yè)秘密。如果行為人所使用的是其從其他知悉權利人的商業(yè)秘密者處所獲取的商業(yè)秘密，則不屬于本項所言的犯罪行為，而可以成為第4項以“侵犯商業(yè)秘密論”的行為。

　　3、違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。即非法使用合法握持的商業(yè)秘密的行為。這是指合法知悉商業(yè)秘密內(nèi)容的人，違反與權利人之間的約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或者允許第三人使用其所知悉的商業(yè)秘密的情形。實施這一行為的，必須是違反了約定或違反了權利人有關保守商業(yè)秘密的要求。顯然，實施這類行為的主體只能是因工作關系、業(yè)務關系、許可關系等，受商業(yè)秘密權利人授權或委托，并與權利人訂有保密約定的知悉、掌握、使用商業(yè)秘密的有關人員或單位，既有可能是與商業(yè)秘密的權利人訂立許可使用合同的一方當事人；也有可能是權利人單位知悉商業(yè)秘密的工作人員，或者從該單位調(diào)出、離退休并與單位訂有保守秘密協(xié)議的有關人員。由于商業(yè)秘密對于權利人極其重要，因此，權利人一般會盡量縮小知密人的范圍。如果這些人是權利人的雇員或商業(yè)伙伴，對于必須知道此種商業(yè)秘密的人，權利人有權要求與之進行保守商業(yè)秘密的約定，一般會與其簽訂保密協(xié)議，用合同的方式來約束，這種保密協(xié)議的內(nèi)容，除了約定知密人在公司任職期間不得泄密，負有嚴格保守秘密的義務外，，還往往根據(jù)這種秘密對權利人的重要程度，約定知密人在離職后的一定時間內(nèi)不得在生產(chǎn)類似產(chǎn)品的公司求職，或者不得向同類行業(yè)競爭對方泄密。知悉商業(yè)秘密者，理應保守秘密。這些人員實施的上述行為之所以構成對商業(yè)秘密的侵犯，是因為受雇者既然接觸商業(yè)秘密而又與雇用者訂有保守秘密的協(xié)議，那么，無論其是處于在職期間，還是調(diào)到其他單位或離退休，都有義務保守原雇用者的商業(yè)秘密。同樣道理，因合同等關系知悉商業(yè)秘密的人，即使不是企業(yè)的雇員，但由于與權利人約定，為其保守商業(yè)秘密，從而也就承擔了保密的法律義務。如果行為人不顧約定或者權利人的要求而去泄密，給權利人造成重大損失的，當然要依法承擔刑事責任。

　　至于具體的行為人，有學者進行了較詳盡的分析。即：“①因業(yè)務需要而了解商業(yè)秘密的職工；②為商業(yè)秘密的權利人提供某種服務的外部人員，如公司高級顧問、律師、注冊會計師等；③商業(yè)秘密權利人的業(yè)務伙伴，如貸款銀行、供貨商、代理商等；④付出使用費用后取得使用權的商業(yè)秘密的受讓人；⑤商業(yè)秘密的出售人；⑥以商業(yè)秘密作為投資或者以此入股的權利人的合資、合作伙伴，等等”。[1]　

　　4、明知或者應知前述三種行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的行為。這是指第三人明知或應知向其提供商業(yè)秘密的人具有前述的直接侵犯商業(yè)秘密的行為，但仍然獲取、使用或者披露這種商業(yè)秘密。一般稱該種情況為“間接侵犯商業(yè)秘密的行為”。[2] 值得注意的是， 行為人不是直接從商業(yè)秘密權利人那里獲得商業(yè)秘密，而是前述三類侵權行為人向其提供的，所以被認為是一種間接侵犯商業(yè)秘密的行為。對于間接侵犯商業(yè)秘密的行為，有以下問題值得討論。

　�。�1）如何理解第2款所規(guī)定的“獲取、使用”。在第219 條的規(guī)定中，共有三處規(guī)定有“獲取”一詞。第1款第1、2 項的“獲取”既是同一主體，又是以非法手段為“獲取”的前提，“獲取”從條文規(guī)定看為非法握持的狀態(tài)；第2款的“獲取”并沒有這樣的限制前提。 該款規(guī)定的是“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用……以侵犯商業(yè)秘密論�！币簿褪钦f，是行為人明知或者應知他人已經(jīng)握持（獲取）商業(yè)秘密權利人的商業(yè)秘密時，才具有該款所說的“獲取”，同時又以“使用”為必要的條件。[3] 所以，這里的“獲取”是非單一性握持的不法狀態(tài)。如是，我們認為，該款的“獲取”，第一，不以非法手段為前提，即使是以合法手段獲取的，也應不影響行為性質(zhì)；第二，“獲取”后必須“使用”才能以侵犯商業(yè)秘密論。如果只具有單一性的握持的不法狀態(tài)，而未使用的，不能論以犯罪。

　　（2）如何理解該款的主體與前款主體的關系。根據(jù)法條， 當?shù)谌�人明知或應知他人有前述三種違法行為，仍然獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的情況下，可構成犯罪。即第三人明知或應知他人在向其不當傳授商業(yè)秘密，但并未抗拒接受或向有關機關舉報，反而獲取、使用或者披露權利人的商業(yè)秘密，那么，該行為人與前款規(guī)定的行為人是何種關系？有學者認為，該種情況從刑法理論上講是可以成立共犯，但從確定刑事責任的角度講，無需以共犯論處，而應以個案對待為宜。[4]因為若第三人僅與前三種中的任意一類行為主體發(fā)生聯(lián)系，以共犯定罪科刑并無不當，但若第三人同時與前三類行為主體都發(fā)生聯(lián)系，如以共犯論處，勢必造成第三人需不止一案地與前三類的行為主體分別以共犯定罪科刑，同時，還不可避免地涉及到對所判刑罰是否需要并罰的問題，最終則難以確定其刑事責任。我們認為這種看法是有道理的，從法條對該種行為的規(guī)定來看，應當說以個案對待是符合立法精神的。同時具有與以上不同主體發(fā)生的行為的，也只能構成一罪，而不宜實行數(shù)罪并罰。

　　此外，侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，構成犯罪要求行為人給商業(yè)秘密權利人造成重大損失。而如何認定侵犯商業(yè)秘密罪的危害結(jié)果，我們認為需要進行綜合分析，一是看行為人實際實施的是何種侵犯商業(yè)秘密的行為，二是應考慮給商業(yè)秘密權利人造成的直接經(jīng)濟損失的大小，三是看行為人給商業(yè)秘密權利人造成的間接損失的大小，如商業(yè)秘密的研制與開發(fā)成本，商業(yè)秘密的利用周期，商業(yè)秘密的使用與轉(zhuǎn)讓情況等。

　　2.3 侵犯商業(yè)秘密罪的主觀要件

　　本罪主觀要件應為故意并無異議，但具體的理解主要涉及兩個問題還有不同看法，一是故意是僅限于直接故意，還是也包括間接故意；二是第2款規(guī)定的行為是否可以過失（疏忽大意）構成。對于前者， 一種觀點認為，本罪只能是直接故意。[5] 第二種觀點認為，通常是直接故意，但也不排除間接故意。[6] 我們認為第二種觀點是比較恰當?shù)摹?從法條的規(guī)定看，如盜竊、利誘、脅迫等行為，的確只能以直接故意構成，實踐中也是以直接故意構成為常見。但如第2款的行為人明知他人握持權利人的商業(yè)秘密，而獲取和使用或者披露的行為，很難說根本不存在間接故意的可能。對自己的行為有可能侵權，并因而給商業(yè)秘密權利人帶來重大損失，放任這種結(jié)果發(fā)生的情形不僅有可能出現(xiàn)，而且有必要以本罪處理。至于第二個問題，有二種見解。有學者提出，本罪主觀方面原則上為故意，但實施第2款行為時，接刑法的規(guī)定，則可能是基于過失。 因為刑法第219條第2款把第三人“應知”是非法獲得、披露、使用的商業(yè)秘密，而獲取、使用或者披露的情形，也作為犯罪行為予以列舉，但“應知”而不知，是一種疏忽大意的過失，而不可能是故意。[7] “以侵犯商業(yè)秘密論’的行為，其主觀方面則既可以是基于故意，也可以是基于過失。因為刑法第219條第2款規(guī)定，‘明知或者應知前款所列行為，……’。也就是說，行為人可以是基于明知而故意犯罪，也可以是基于應知但由于疏忽大意而未知從而實施了犯罪行為�！盵8] 第二種觀點則認為：“從刑法條文的字義上作這樣的解釋，確實有一定的道理。只不過，從立法精神或立法的科學性而言，似乎不宜把過失侵犯商業(yè)秘密的行為當犯罪處理�！盵9] 我們認為，從罪刑法定原則的要求出發(fā)，不能說第一種見解不當，因為法條所說的“應知”，是行為人負有“應知”的義務的表達，至于行為人“應知”而未知的，除了從過失角度去理解，別無其他罪過能符合。然而，從多數(shù)國家、地區(qū)的立法例看，尚沒有見到對過失侵犯商業(yè)秘密行為論罪的規(guī)定。能否就此認為我國刑法設立了處罰過失侵犯商業(yè)秘密罪的立法，不是沒有疑問的。所以，我們認為第二種見解比較恰當。

　　3. 商業(yè)秘密的保護方法

　　針對侵犯商業(yè)秘密途徑及行為，商業(yè)秘密的權利人可通過以下途徑保護自己的商業(yè)秘密。

　　3.1　內(nèi)部保護——健全內(nèi)部保密制度

　 首先在宣傳、組織、監(jiān)督、查處等方面做到有章可循、責任到人。第二，與掌握商業(yè)秘密的職工簽訂勞動合同時，確定有關商業(yè)秘密保護的條款，防止某些人員利用手中掌握的商業(yè)秘密撈取個人利益。第三，對重大商業(yè)秘密盡可能減少涉密人員，并將各關鍵部分進行分解，使每一步涉密者不能擁有完全的商業(yè)秘密。

　　3.2　外部保護

　　3.2.1　通過行政機關保護

　　對侵犯他人商業(yè)秘密的行為，被侵害人可以向侵害人所在地或侵害行為發(fā)生地的縣級以上工商行政管理機關申請行政保護。受理的工商業(yè)行政管理機關應當責令侵害人停止侵權并可根據(jù)情節(jié)對違法者處以1萬元以上20萬元以下的罰款。此外，權利人一旦發(fā)現(xiàn)自己擁有的商業(yè)秘密（一般指技術信息）被泄露，可自泄露起6個月內(nèi)向國家專利局申請專利權，直接取得《專利法》保護。

　　3.2.2　通過合同保護商業(yè)秘密

　 《技術合同法》規(guī)定了技術合同的條款應包括技術情報和資料的保密內(nèi)容，當事人如果違反了約定的保密義務或者違反了權利人保守商業(yè)秘密的要求，應按合同約定或有關民法規(guī)定承擔違約責任及賠償責任。

　　3.2.3　通過法律保護

　　我國《民法通則》、《反不正當競爭法》、《民事訴訟法》、《保守國家秘密法》、新《刑法》以及最高人民檢察院、國家科委聯(lián)合頒布的《關于辦理科技活動中經(jīng)濟犯罪案件意見》等法律、法規(guī)，對侵害商業(yè)秘密權利人權益的有關行為做出了明確的處罰規(guī)定；對違反國家保密法規(guī)、泄露國家秘密及非法竊取技術秘密情節(jié)嚴重的，將追究刑事責任。

　　4.　商業(yè)秘密的法律保護現(xiàn)狀

　　4.1　商業(yè)秘密的國際保護

　 商業(yè)秘密的國際保護現(xiàn)狀與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權，如專利權、商標權、版權相比，商業(yè)秘密的法律保護在絕大多數(shù)國家中受保護的程度要差得多。從各國的司法實踐看，大多數(shù)國家尚未制定保護商業(yè)秘密的專門性法律，對商業(yè)秘密的保護還很不充分，很不完善。目前各國主要通過合同法、侵權法、反不正當競爭法及刑法中的有關規(guī)定對商業(yè)秘密實施間接保護，但以民事保護為主，刑事只是作為一種補充性保護手段。也有的國家采用專門立法的形式保護商業(yè)秘密。盡管各國對商業(yè)秘密的保護方式不盡相同，但大體可分為兩種類型：

　　4.1.1　通過民法、刑法或其他法律保護商業(yè)秘密

　　世界上大多數(shù)國家采用此種立法模式，如美國1939年侵權行為法重述以侵權法保護商業(yè)秘密；日本、韓國則將商業(yè)秘密納入不正當競爭法的軌道予以保護；墨西哥、巴西則是通過工業(yè)產(chǎn)權法來保護商業(yè)秘密。從各國的實踐看，實施反不正當競爭法及刑法保護是一種較為有效的保護方式。需要說明的是，美國法學會編制的《侵權行為法重述》本身雖不是法律，但它論述了美國侵權法的情況，對商業(yè)秘密的保護也有所論述。在司法過程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相應判例的時候，會參考《侵權行為法重述》來保護商業(yè)秘密。因此，該文件應是美國非正式意義上的法律淵源。

　　4.1.2　通過專門立法保護商業(yè)秘密

　　隨著信息技術的發(fā)展，商業(yè)秘密越來越重要，許多國家建議單獨立法保護商業(yè)秘密。如1981年英國授權的法律委員會將其九年的研究成果長達十五萬字的《關于“保護秘密權利”立法報告》提交國會，提出對商業(yè)秘密的專門保護問題；加拿大法學研究與改革會也提出了商業(yè)秘密法的立法建議；瑞典法律委員會1983年也提 出應制定專門的商業(yè)秘密法，使商業(yè)秘密得到充分保護。此后，瑞典制定了《商業(yè)秘密法》。據(jù)世界知識產(chǎn)權組織1994年的統(tǒng)計，瑞典是當時世界上唯一有單行商業(yè)秘密法的國家。雖然美國“國家統(tǒng)一州法委員會”1979年編制了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，美國律師協(xié)會建議美國各州采納這個法律，但至今只有九個州未加變動地接受此法律，另外兩個州采納時作了一些修改，其他州未作反應，對未加采納的州而言，該法僅具有示范法性質(zhì)。各國法律對商業(yè)秘密保護在保護依據(jù)、程度及方式等方面差異較大，不利于國際貿(mào)易的發(fā)展。為縮小這種差別，多年來一些國際組織一直在努力，試圖在世界范圍統(tǒng)一保護商業(yè)秘密的基本原則。但Trips未涉及網(wǎng)絡傳輸給商業(yè)秘密保護帶來的新問題。在現(xiàn)代高度發(fā) 達的電子信息環(huán)境下，保護商業(yè)秘密問題尤為突出。據(jù)1995年《計算機安全》雜志在世界范圍內(nèi)調(diào)查的700家典型公司的統(tǒng)計結(jié)果表明，其中百分之六十九的公司提出上一財政年度遇到過網(wǎng)絡信息安全問題，百分之五十九以上的公司因此造成的損失超過一萬美元。可見侵犯網(wǎng)絡傳輸中的商業(yè)秘密給權利人造成的損失之巨大。網(wǎng)絡中的商業(yè)秘密的有效保護主要通過兩種途徑實現(xiàn)：一是通過技術手段阻止侵權；二是通過網(wǎng)絡信息立法予以保 護。目前許多國家都加強了對網(wǎng)絡信息的保護，如德國就制定了全世界第一部網(wǎng)絡單行法；世界知識產(chǎn)權組織1996年推出的兩個新公約《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》和《世界知識產(chǎn)權組織表演和唱片條約》中也針對網(wǎng)絡傳輸規(guī)定了公眾傳播權。

　　4.2　我國商業(yè)秘密的保護現(xiàn)狀

　　4.2.1　《反不正當競爭法》等的相關規(guī)定

　　經(jīng)濟競爭是在商品經(jīng)濟條件下，商品生產(chǎn)經(jīng)營者之間以市場為中心，為爭取有利的產(chǎn)銷條件和投資場所而進行的斗爭。經(jīng)濟競爭有部門內(nèi)部競爭和部門之間的競爭。經(jīng)濟競爭實際上是比生產(chǎn)技術、比產(chǎn)品質(zhì)量、比產(chǎn)品價格的競爭。優(yōu)勝劣汰是經(jīng)濟競爭的必然規(guī)律。《反不正當競爭法》是為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益。要求經(jīng)營者在市場交易中，遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。

不正當競爭，是指經(jīng)營者違反法律的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法利益，擾亂社會秩序的行為。不正當競爭的方法包括：欺騙性交易方法；商業(yè)賄賂；侵犯商業(yè)秘密；虛假廣告；掠奪性定價；不正當有獎銷售；詆毀競爭對手商譽。其中的商業(yè)秘密就是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟效益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息，該信息是不能從公共渠道直接獲得的。

　　針對侵犯商業(yè)秘密的行為，《反不正當競爭法》第十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。”本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。

　　4.2.2　刑事法律的相關規(guī)定

　　針對侵犯商業(yè)秘密的行為，《中華人民共和國刑法》第二百一十九條規(guī)定：有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

　　本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。

　　本條所稱權利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。

　　單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

　　4.3　我國商業(yè)秘密保護的成就與不足

　　4.3.1　我國商業(yè)秘密保護取得的成就

　　1987年實施的技術合同法是我國有關商業(yè)秘密的第一部直接的法律，規(guī)定了技術秘密的合同債權；1991年施行的民事訴訟法第一次出現(xiàn)了商業(yè)秘密的概念，規(guī)定了涉及商業(yè)秘密案件的不公開審理問題；1992年中美兩國政府簽署的關于保護知識產(chǎn)權的諒解備忘錄中我國承諾將保護商業(yè)秘密，并盡快向立法機關提交立法議案；1993年反不正當競爭法施行，規(guī)定了商業(yè)密的保護范圍、構成條件、侵權行為等方面的內(nèi)容；1997年3月14日修訂頒布《中華人民共和國刑法》規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，確立了侵犯商業(yè)秘密的刑事責任。以上可以看出，我國在十多年的時間里，基本上已建立了商業(yè)秘密法律保護體系，基本上做到了有法可依，走完了發(fā)達資本主義國家曾用幾十年時間才走完的立法歷程。目前，我國對商業(yè)秘密的保護已初步形成整體框架，從民事、行政、刑事各個角度為商業(yè)秘密提供法律保護。

　　4.3.2　我國商業(yè)秘密保護存在的不足

　　與Trips相比較，我國的商業(yè)秘密法律保護也還存在下述一些問題。

　　第一，在立法方面

　　Trips在第39條規(guī)定了商業(yè)秘密的保護范圍、構成條件、侵權行為等方面的內(nèi)容，我國現(xiàn)行法律在保護范圍、構成條件、侵權行為等方面與Trips的規(guī)定基本一致，但也存在一些欠缺之處：

　　1、未規(guī)定向政府主管部門提供的商業(yè)秘密的保護問題，與Trips要求有差距。Trips專門規(guī)定了對于向政府或政府的代理機構提交的醫(yī)用或農(nóng)用化工產(chǎn)品相關數(shù)據(jù)的保護，而我國未對此問題予以規(guī)定，是立法空白。我國加入世界貿(mào)易組織，世界貿(mào)易組織其他成員的企業(yè)或個人，均有權要求中國保護其商業(yè)秘密。我國必須履行所承諾的國際義務，為向政府主管部門提供的商業(yè)秘密提供法律保護。而我國現(xiàn)行法律對此并未規(guī)定，僅在國家工商局發(fā)布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》這一行政規(guī)章中作出了相關規(guī)定，即“國家機關及其公務人員在履行公務時，不得披露或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密�！边@一規(guī)定應在今后的商業(yè)秘密立法中予以體現(xiàn)，彌補立法空白，與Trips的規(guī)定相一致�！�

　　2、保密期限的有關規(guī)定與Trips不一致。我國1988年頒布的技術引進合同管理條例施行細則第十三條規(guī)定：引進技術秘密的合同中，不能將保密義務期限規(guī)定得比合同有效期限更長。這就使得技術秘密的供方一旦將技術交給受方，就有可能在合同期滿后喪失對相關技術秘密的專有權，因為受方的保密義務只到合同終止時為止，供方不能依合同要求受方承擔永久保密義務。但Trips第39條中規(guī)定，在任何情況下，商業(yè)秘密的權利人 均有權防止他人未經(jīng)許可而以違背誠實商業(yè)行為的方式去披露、獲得或使用其商業(yè)秘密。這樣，我國現(xiàn)有的關于商業(yè)秘密保護期限的規(guī)定就與Trips規(guī)定不符，不利于對外經(jīng)濟技術的交流。我國要進入世界貿(mào)易組織并受Trips的約束，就必須規(guī)定技術秘密的受方在合同期內(nèi)及合同期滿后均有保密義務，這種保密義務并非基于合同關系而產(chǎn)生，而是依商業(yè)秘密法所產(chǎn)生的保密義務。這方面的內(nèi)容也需在今后的立法中予以完善�！　　�

　　此外，現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護還存在商業(yè)秘密的概念模糊、構成條件不夠明確；保護分散，不夠全面系統(tǒng)；原則性規(guī)定過多，規(guī)范不夠細密，操作性不強等問題，有待于在今后的立法中加以完善。

　　第二，執(zhí)法方面

　　按國際慣例，知識產(chǎn)權執(zhí)法是各國的內(nèi)部事務，由各國按其知識產(chǎn)權法、民法、刑法、訴訟法等有關法律進行司法審判。但一些發(fā)達國家擔心其他國家對知識產(chǎn)權保護不力影響其經(jīng)濟利益，而竭力主張進行外部干預。經(jīng)過多年艱苦談判、斗爭與妥協(xié)而產(chǎn)生的Trips將知識產(chǎn)權執(zhí)法的一些重要準則寫入?yún)f(xié)議。從總體看，我國無論是在總義務還是行政與民事程序及救濟、臨時措施、有關邊境的專門要求、刑事程序各方面，知識產(chǎn)權執(zhí)法都基本符合Trips的要求。但與我國知識產(chǎn)權立法所取得的巨大成就相比，在知識產(chǎn)權執(zhí)法方面還存在一些差距。 尤其是在商業(yè)秘密的保護方面，由于全社會商業(yè)秘密法律意識不強、執(zhí)法經(jīng)驗不足等原因，使得商業(yè)秘密的執(zhí)法面臨較大的困難。因此，要保證我國商業(yè)秘密法律得到切實的實施，我們?nèi)孕枥^續(xù)努力，特別是要建立強有力的執(zhí)法隊伍，提高執(zhí)法水平，以改善我國的貿(mào)易和投資環(huán)境，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。

　　5.　完善我國商業(yè)秘密法律保護的建議

　　5.1　立法模式的選擇

　　商業(yè)秘密法律保護體系是在反不正當競爭法、刑法及其他相關法律中規(guī)定對商業(yè)秘密的保護，其保護分散，不夠全面系統(tǒng)。而對商業(yè)秘密提供法律保護最有效的途徑是制定專門法，規(guī)定侵害商業(yè)秘密行為的法律構成及制裁方式，并在民法中確立其財產(chǎn)權屬性。因而我國有必要制定一部專門的商業(yè)秘密保護法，以加強和完善我國的商業(yè)秘密保護。根據(jù)全國人大立法規(guī)劃，目前我國正在制定《商業(yè)秘密保護法》，草案已提交國務院法制局。送審稿共五章三十九條，內(nèi)容包括商業(yè)秘密的實質(zhì)條件、商業(yè)秘密權利人的權益、商業(yè)秘密的保護、商業(yè)秘密侵權行為及應負的責任。

　　5.2　有關具體內(nèi)容的充實

　　在商業(yè)秘密保護法中，還應充實以下幾個方面的內(nèi)容，以完善商業(yè)秘密的法律保護。

　　1、明確商業(yè)秘密的概念，明確規(guī)定商業(yè)秘密的保護范圍和構成條件，使之更加具體，易操作。以區(qū)分商業(yè)秘密與其他概念，明確商業(yè)秘密與專有技術、技術秘密等相關概念之間的關系。

　　2、規(guī)定對于外國企業(yè)為進入中國市場而向我國政府主管部門提交的關于醫(yī)用和農(nóng)用化工產(chǎn)品的秘密數(shù)據(jù)的保護；對保密期限不再適用技術引進合同管理條例施行細則的有關規(guī)定，而與Trips的規(guī)定一致，即商業(yè)秘密的受方任何時候都負有基于商業(yè)秘密法而產(chǎn)生的保密義務。明確了上述兩方面的內(nèi)容，就使我國的商業(yè)秘密保護法與國際慣例接軌，以促進對外經(jīng)濟技術交流與合作的發(fā)展。

　　3、規(guī)定對于網(wǎng)絡傳輸中的商業(yè)秘密的保護，以適應網(wǎng)絡環(huán)境給商業(yè)秘密保護帶來的新問題。有人提出網(wǎng)絡目前對中國的傳統(tǒng)媒體影響并不大，尚無須針對網(wǎng)絡立法。確實，在我國網(wǎng)絡對傳統(tǒng)媒體的沖擊遠不及其他發(fā)達國家那樣大。盡管如此，筆者認為網(wǎng)絡技術的發(fā)展是迅速的，針對目前網(wǎng)絡傳輸中的商業(yè)秘密保護問題作出相 關法律規(guī)定，進行超前立法遠比滯后立法更能有效地保護商業(yè)秘密。且我國于1994年發(fā)布《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》，1997年發(fā)布《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》，十分重視網(wǎng)絡信息安全保護問題。故在采取加密措施加以防范以保護商業(yè)秘密的同時，還應通過立法來保護網(wǎng)絡信息。我國制定的商業(yè)秘密保護單行法應規(guī)定新技術環(huán)境下的侵權行為、犯罪行為，如在網(wǎng)上突破企業(yè)防火墻，非法進入企業(yè)計算機信息系統(tǒng)竊取企業(yè)商業(yè)秘密等行為，以有效保護網(wǎng)絡傳輸中的商業(yè)秘密。[10] 隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，商業(yè)秘密的保護已成為一個國際性問題，國際間多邊、雙邊談判推動了各國對商業(yè)秘密的重視和保護。盡管在商業(yè)秘密保護方面各國還存在著一些差異，但由于各國經(jīng)濟發(fā)展水平的提高和世界的一體化趨勢，這種差異會逐步縮小，Trips第39條的規(guī)定就是向趨同趨勢邁出的一步。我國隨著對外開放的進一步擴大，需要優(yōu)化外商投資環(huán)境，消除貿(mào)易障礙，在商業(yè)秘密的法律保護方面應盡快與國際慣例接軌。因而有必要制定商業(yè)秘密保護法，并在其中規(guī)定網(wǎng)絡傳輸?shù)纳虡I(yè)秘密保護問題，以適應新技術的發(fā)展，加強和完善商業(yè)秘密的法律保護。

（作者單位：江蘇省啟東市人民法院呂四法庭）

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