董晶   中國政法大學(xué)

摘要：合理原則不是一個固定而明確的概念，其中市場分析的范圍隨著行為的不同狀況而各不相同。長久以來，為了維護正常的商業(yè)活動，法庭一直認為任何企業(yè)都有拒絕交易的絕對自由。合理原則給試圖利用反壟斷法的部分公司設(shè)置了實質(zhì)的障礙。本文通過對“Discon訴NYNEX案”的分析，對反壟斷與拒絕交易制度的使用進行較為深入的分析。

關(guān)鍵詞：拒絕交易 聯(lián)合抵制 促進競爭 限制競爭

現(xiàn)今的商業(yè)活動中，一個市場占有率很高的公司，特別是市場份額接近壟斷程度的公司，經(jīng)常因為拒絕而被其他競爭伙伴誤解為危險的“拒絕交易”。可能這家公司已經(jīng)嚴格限制公司的商業(yè)活動中出現(xiàn)限制競爭的行為，但違法的風(fēng)險還是不可避免的。由此給公司帶來了巨大的商業(yè)影響和經(jīng)濟損失。

我們不應(yīng)該狹義的解釋反壟斷法就是拒絕交易。在反壟斷法中，只有滿足以下條件的拒絕交易行為才會被判定為違法：該拒絕交易阻止了客戶或者供應(yīng)商進入一個相當(dāng)大的市場，或者牽涉到部分橫向競爭者約定不與某個供應(yīng)商、客戶或其他競爭者進行交易的協(xié)定。反壟斷法嚴格抵制聯(lián)合拒絕交易，但是公司選擇商業(yè)伙伴合法選擇權(quán)是不會受到不侵犯。

在Discon訴NYNEX案（525 U.S.128 (1998), vacating 93 F.3d 1055 (2d Cir. 1996).）從第二巡回法院判決到最高聯(lián)邦法院判決經(jīng)歷了兩年時間。最高聯(lián)邦法院推翻了第二巡回法院的判決，否定了第二巡回法院的判決——合同當(dāng)然違法。

反壟斷法真正禁止的是那些趨向于不合理地抑制競爭的商業(yè)行為，或者會產(chǎn)生、增強壟斷地位的商業(yè)行為，在實踐中通常依據(jù)“合理原則”解釋。要用合理原則來分析一個商業(yè)行為，首先應(yīng)該評估該行為是否會在某個相關(guān)市場引起（或者有可能引起）不利于競爭的影響。如果該行為沒有限制競爭效應(yīng)，從合理原則的角度來看它就是合法的。如果該行為確實存在限制競爭效應(yīng)，那么就要再衡量該行為的限制競爭效應(yīng)和促進競爭效應(yīng)兩方面的影響程度。在合理原則下一個行為被認為不合法，必須是在全面考慮相關(guān)因素后仍然是限制競爭的。在沒有進行任何市場分析的前提下，行為不應(yīng)被直接判定行為限制競爭并當(dāng)然違法。這些當(dāng)然違法行為主要包括橫向競爭者之間的價格協(xié)定或市場劃分，或者涉及橫向競爭者的聯(lián)合抵制行為。

合理原則不是一個固定而明確的概念，其中市場分析的范圍隨著行為的不同狀況而各不相同。因此有些行為可能只進行了很少的分析后就被認定為違法。然而合理原則的關(guān)鍵點應(yīng)該是被質(zhì)疑的行為是否具有實際的或可能的限制競爭效應(yīng)的實質(zhì)表現(xiàn)。

長久以來，為了維護正常的商業(yè)活動，法庭一直認為任何企業(yè)都有拒絕交易的絕對自由。合理原則給試圖利用反壟斷法的部分公司設(shè)置了實質(zhì)的障礙。在典型的合理原則分析中，原告必須一開始就舉證所控告的行為（比如拒絕交易）事實上在相關(guān)市場中妨害了競爭。此時，被告可以舉證說明該行為可以帶來的諸如提高效率等促進競爭效應(yīng)。法院據(jù)此判斷該被告行為是促進競爭效應(yīng)還是限制競爭效應(yīng)，進而判斷該行為是否是限制競爭的（從而違反了反壟斷法）。

除了屬于當(dāng)然違法的行為，任何沒有損害市場競爭的行為就可以認為是合法的。做出拒絕交易行為的公司必須控制了相關(guān)市場中相當(dāng)大份額才可能引起反壟斷方面的關(guān)注。如果供應(yīng)商們還有足夠多的替代選擇，那么該拒絕交易行為就不能確實威脅到市場中的競爭。該拒絕交易行為也就不可能具有限制競爭效應(yīng)。

當(dāng)企業(yè)在相關(guān)市場中擁有的支配力足夠大時，才有可能影響市場競爭。對市場支配力的分析應(yīng)該從數(shù)量和質(zhì)量兩個方面進行。不管其它的市場環(huán)境如何，擁有不超過30%市場份額的企業(yè)通常是不會具有足夠的市場支配力的。市場份額高于50%的企業(yè)，就需要加強相關(guān)領(lǐng)域的市場分析。這樣的分析非常有助于防止高市場份額的企業(yè)無意中陷入三倍賠償?shù)脑V訟中去。訴訟周期將歷時很長時間，耗費企業(yè)大量的人力物力，直到完整的調(diào)查結(jié)束公布。企業(yè)為了不陷入違反壟斷法的境地，在簽署排他性協(xié)議或者有限定條款的合同時，都要對市場進行相關(guān)分析。盡管如此，還是避免不了經(jīng)常面臨相關(guān)訴訟。

我國2007年8月正式頒布的《中華人民共和國反壟斷法》第19條的規(guī)定可以推定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。 拒絕交易可能被指控壟斷，但壟斷本身是并不違法的。反壟斷法只是禁止企業(yè)采取限制競爭的行為來得到或者保持壟斷的地位。壟斷者拒絕與其競爭者有業(yè)務(wù)關(guān)系的公司進行交易的行為有可能提升其壟斷程度。假設(shè)NYNEX公司拒絕與Discon公司交易除非Discon公司把它的本地電話服務(wù)從NYNEX的一個初級的競爭者（比如RCN公司）轉(zhuǎn)移給NYNEX，那么這種拒絕行為在某種情形下就意味著是一種攻擊性壟斷行為，或者是一種并非必須的行為，被判定為助長壟斷。拒絕交易行為比起其它拒絕行為來說更可能引起不利的連鎖反應(yīng)。

在Discon訴NYNEX案中，聯(lián)邦最高法院對聯(lián)合抵制的解釋是這樣的。橫向競爭者之間達成的針對一個或者多個第三方的拒絕交易協(xié)議很可能意味著聯(lián)合抵制或者固定價格，對于反壟斷法來說這二者都是當(dāng)然違法的。典型的聯(lián)合抵制行為是通過直接拒絕或者向第三方施壓來拒絕其業(yè)務(wù)的，具有很強的進攻性。聯(lián)邦最高法院指出所謂“抵制”的參與者必須具備市場支配力才能使得聯(lián)合抵制交易行為在實質(zhì)上違法。

總之，第二巡回法院對于Discon公司訴NYNEX公司案的判決引起了對于反壟斷方面的關(guān)注。該判決通過反壟斷分析把正常的拒絕交易行為定義成了當(dāng)然違法的非法“抵制”行動。幸好聯(lián)邦最高法院駁回了這個判決，并且要求原告必須基于合理原則來舉證該行為總體上對于競爭過程是有害的。

國內(nèi)電信行業(yè)總被質(zhì)疑壟斷。國內(nèi)《反壟斷法》的出臺，為電信行業(yè)重組提供了政策依據(jù)，區(qū)別了壟斷地位和壟斷行為在本質(zhì)上的不同。那么《反壟斷法》是否還應(yīng)該提供訴訟的權(quán)利或可能性？使得《反壟斷法》真正成為維護正常商業(yè)活動秩序的厲劍。不反對壟斷狀態(tài)，而是反對壟斷行為。不限制做大做強，而是反對依托“大”、“強”的不當(dāng)行為。讓我們依據(jù)《反壟斷法》維護公平合理的電信市場競爭秩序、促進電信市場競爭效率，營造出促進我國電信行業(yè)發(fā)展的良好環(huán)境。

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