[論文摘要]原研藥行業(yè)作為一項投資期較長、收益期較短的產業(yè)，業(yè)內企業(yè)一直以來都在通過各種方式試圖將其專利利益最大化。原研藥企業(yè)通過與仿制藥企業(yè)訂立反向支付協(xié)議的方式，延長了其專利藥的收益期間，增進了企業(yè)效益。在此方面，美國由于近年來針對多起反向支付協(xié)議案件展開了調查和審判，具有豐富的經驗。

　　[論文關鍵詞]遲延進入協(xié)議 反向支付協(xié)議 本身違法原則 專利排他權測試 合理原則

　　一、醫(yī)藥行業(yè)壟斷協(xié)議背景介紹

　　遲延進入協(xié)議被細分為兩大類，第一類是不涉及利益交換的遲延進入協(xié)議，通常原因是仿制藥企業(yè)先前有濫用原研藥企業(yè)的知識產權的侵權行為，因而與原研藥企業(yè)達成無價值交換的協(xié)議。第二類是涉及價值交換的遲延進入協(xié)議，即反向支付協(xié)議，醫(yī)藥專利訴訟中專利藥權利人向仿制藥企業(yè)支付一定的報酬，作為回報，仿制藥企業(yè)同意在協(xié)商的日期之前，該仿制藥不進入市場的協(xié)議。在這兩種協(xié)議中，第二類協(xié)議體現(xiàn)出了更高程度的壟斷性，因而也受到了美國執(zhí)法機構的密切關注和嚴厲打擊。

　　二、美國對原研藥、仿制藥企業(yè)壟斷行為調查的進展及案例分析

　�。ㄒ唬┱{查進展
　　由于反向支付協(xié)議案件的對消費者利益和公共福祉的影響較大，美國對這一問題展開了有針對性的調查或審判。以下簡要概述。
　　相比歐盟對藥品行業(yè)競爭法問題近些年才開始的調查，美國在這一領域擁有較長的歷史。自1984 年美國國會通過《藥品價格競爭和專利期修正法》起，反向支付行為就在美國醫(yī)藥行業(yè)興起。原研藥廠商利用該法案的漏洞，以價值轉移為對價阻止首先申請制造仿制藥的廠商進入市場，從而將其他廠商排除在市場之外，以維持自己的長期壟斷利潤。在關于反向支付協(xié)議的案件中，美國具有豐富的經驗，在對反向支付協(xié)議的判斷上創(chuàng)造出不同的適用標準。其中由美國第11上訴巡回法院審理的FTC v.Actavis Pharmaceuticals案件，美國第3巡回法院審理的Schering案件以及美國第六上訴巡回法院Cardizem CD案最具代表性，三家法院分別對原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)之間的專利協(xié)議的合法性進行了獨特的解讀，采用了專利排他權測試、合理原則、本身違法原則三種不同的標準，對于研究反向支付協(xié)議乃至于醫(yī)藥行業(yè)其他幾種限制進入行為的合法性都提供了極大的參考價值。目前，F(xiàn)TC v.Actavis Pharmaceuticals案件已經上訴至美國聯(lián)邦最高院，各方均期待聯(lián)邦最高法院能最終確定統(tǒng)一的判定標準。
　　（二）案例分析
　　1.美國Cardizem CD案
　　Cardizem CD 案是美國第一起適用本身違法原則進行判決的反向支付協(xié)議案件。涉案藥品Cardizem CD 是Hoechst Marion Roussel公司研制的、享有專利的一種治療心絞痛、高血壓以及預防心臟病和中風的原研藥。當仿制藥公司Andrx研制出Cardizem CD的仿制藥后，提出了對Cardizem CD專利的挑戰(zhàn)，與此同時，HMR為了阻止Andrx的仿制藥進入市場，對其提起了專利侵權訴訟，因而啟動了針對該仿制藥的30個月暫停進入期。然而，Andrx于1997年獲得了FDA的批準并意圖于暫停進入期限屆滿后進入市場，銷售其仿制藥。為了進一步阻止Andrx進入Cardizem CD的仿制藥市場，打破其壟斷高價，HMR與Andrx訂立了一項協(xié)議，HMR以每季度向Andrx支付現(xiàn)金為對價，換取Andrx的仿制藥在專利侵權訴訟結束前不進入市場，并且Andrx不得行使其180天排他權。這種行為引起了藥品零售商以及消費者的不滿，因而向密歇根州東部地區(qū)法院提起了反壟斷訴訟。在該案中，法院確認了原研藥企業(yè)與仿制藥企業(yè)之間互為競爭對手，使得Andrx遲延進入市場的協(xié)議是“橫向的劃分市場的協(xié)議”，違反了謝爾曼法第1 條。法院認定HMR通過反向支付協(xié)議暫停了首仿制藥企業(yè)Andrx為期180 天的排他權的適用，從而將其他仿制藥企業(yè)排除在Cardizem CD市場之外。在案例分析中，法院采用了本身違法規(guī)則。通過法院的判決可以窺見其背后的價值選擇，本身違法原則的適用，，從反向支付協(xié)議這一壟斷行為本身進行了判斷，然而在這一過程中卻忽略了HMR擁有專利權以及對專利權的延伸保護所帶來的對創(chuàng)新的保護，并未從其社會效果的角度來進行考量。
　　2.美國Schering案
　　1997 年6 月，原研藥企業(yè)Schering-Plough 以支付6000 萬美元及其銷售額的10%或15%的份額為對價，使得仿制藥企業(yè)Upsher-Smith承諾遲延將其仿制藥投放市場，并將5種藥品許可權轉讓給Schering。第11巡回法院在對本案的審理中適用了專利排他權測試的方法。法院認定專利權作為知識產權的一種，其本身就含有壟斷的性質，僅憑反向支付協(xié)議就認定是對專利權的濫用從而構成壟斷行為是不恰當的，應當適用以下方法來進行合理的判斷，即專利排他權測試。該測試由三部分組成，即專利排他權的可能范圍、反向支付協(xié)議超出專利排他權范圍的程度以及所導致的反競爭的效果。該案中仿制藥推遲進入的日期并未超出專利的有效期限，因而法院認為這一協(xié)議并未超出專利排他權的范圍，并且這一協(xié)議實質上會使得Upsher公司的仿制藥在原研藥專利期到期前即可進入市場，反而有促進競爭的效果。專利排他權測試方法的采用體現(xiàn)了第11巡回法院審判時的價值取向，即保護專利的壟斷性權力，對涉及專利的壟斷行為給予較為寬松的規(guī)制，保障專利權人的合法權益，其目的應在于促進技術創(chuàng)新。
　　3.美國FTC訴Actavis案
　　2000 年Solvay 公司獲得原研藥AndroGel的專利，為阻止Actavis等仿制藥企業(yè)進入該產品市場，Solvay先通過專利侵權訴訟阻止仿制藥企業(yè)進入該藥品市場，隨后與Actavis等仿制藥企業(yè)達成反向支付協(xié)議，該案件被FTC 起訴到喬治亞地區(qū)法院。在初審中地區(qū)法院采取了專利排他權測試方法，認定Solvay 享有AndroGel 專利的全部排他權，并且在反向支付協(xié)議中禁止的進入期限在專利有效期內。與此同時，反向支付協(xié)議實際上促進了競爭，因為Actavis 可以在專利到期前進入市場，并沒有阻礙市場上仿制藥的競爭。最終駁回了FTC的訴訟請求。然而此案在上訴至第11巡回法院的過程中，巡回法院推翻了先前適用的專利排他權測試方法，并且承認其在Schering案件中適用該方法存在謬誤，轉而采用了合理原則進行分析。法院認為，反向支付協(xié)議具有很強的壟斷性與反競爭性，若不存在該協(xié)議，仿制藥反而可以更快的進入市場，結束原研藥的壟斷局面。合理原則的適用體現(xiàn)了第11巡回法院價值選擇的改變，單純的保護知識產權、保護創(chuàng)新的動力可能會以損害公共福祉為代價，綜合各方因素考慮適用合理原則是一種更為折中的選擇。此案件上訴至美國聯(lián)邦最高法院后，最高法院判決中表示應當采取合理原則來進行，同時支持了聯(lián)邦貿易委員會的觀點，即反向支付協(xié)議應當適用反壟斷的審查，不能因其具有專利排他權而豁免。

　　三、反向支付協(xié)議的爭議焦點

　　針對反向支付協(xié)議的爭議主要在于以下兩點，即反向支付協(xié)議的合法性和判斷其合法性的方法。
　�。ㄒ唬┻t延進入協(xié)議的合法性
　　美國FTC認為從競爭法的角度來看，只有遲延進入協(xié)議約定的進入時間是一個更早的進入時間，且不包含價值轉移，這樣的遲延進入協(xié)議才具有其合法性。具體來說，進入的時間取決于仿制藥企業(yè)贏得訴訟勝利的可能性，例如原研藥公司持有的專利將在5年后到期，而仿制藥企業(yè)大致有40%的可能獲得訴訟勝利，那么合同訂立的遲延進入時間最多不應超過三年。FTC認為反向支付協(xié)議的唯一目的就是通過推遲應有的競爭日期而分享壟斷利潤，這種遲延避免了原研藥企業(yè)喪失更多的壟斷利潤，根據FTC的上述表述，其從根本上否定了反向支付協(xié)議的合法性。然而事實上，此類遲延進入協(xié)議通常是由于原研藥企業(yè)通過專利侵權訴訟與仿制藥企業(yè)達成和解，此時的遲延進入是原研藥企業(yè)通過正常途徑維護自身權益所取得的結果，若將此種遲延進入協(xié)議也定義為違法，則使原研藥企業(yè)喪失了維護專利權的可能，因而以遲延進入的時間來判定協(xié)議的合法性是有待商榷的。
　�。ǘ�）判斷反向支付協(xié)議合法性的標準
　　根據目前美國使用的標準，判定反向支付協(xié)議是否合法主要有三種標準，即本身違法原則、合理原則、專利排他權測試三種方法。
　　本身違法原則是反壟斷法適用的一個重要原則。根據這個原則，對市場上某些類型的反競爭行為不管其產生的原因和后果，均得被視為非法。適用本身違法原則對案件至少可以產生兩方面的影響：第一，原告極有可能勝訴；第二，審理案件的法院或者行政執(zhí)法機關不必對案件作很多調查和研究，就可以認定某個違法行為，從而可以節(jié)約判案時間和費用。對于反向支付協(xié)議來說，適用本身違法原則過于簡單。從客觀行為來看，很容易構成擁有專利權的原研藥企業(yè)濫用支配地位劃分市場。然而，反向支付協(xié)議是一個復雜的協(xié)議，其訂立的目的可能是對專利權的延伸也可能是對專利權的濫用，本身違法原則不能周全地考慮到多種利益的平衡，因而不應適用于反向支付協(xié)議。
　　合理原則是1911年“新澤西標準石油公司案”確立的原則。該原則要求法官在處理壟斷案件時采取謹慎的態(tài)度，認真權衡利弊得失，在充分考慮當事人的行為意圖、行為方式以及行為后果等因素后，在對當事人的行為是否夠成壟斷和是否違法做出判斷。合理性原則的優(yōu)點是對個案行為進行實質性分析，有利于判決結果的公正性，彌補了本身違法行為原則的僵硬。缺點是合理原則具有很大的彈性，在增加法官裁量權的同時進一步增加了爭議解決中的非連續(xù)性和不可預見性，增加了訴訟成本。
　　專利排他權測試方法，即法院在專利反向支付協(xié)議反壟斷訴訟案的審判過程中，首先對反向支付協(xié)議的排他權范圍進行評估，在此基礎上對比分析協(xié)議是否超過爭議專利的排他權范圍；如超過，判定協(xié)議構成壟斷行為；反之，則不構成壟斷行為。然而在專利侵權訴訟中，該方法的適用免除了專利權人對侵權行為的舉證責任，從而降低了仿制藥企業(yè)挑戰(zhàn)專利的成功概率。

　　四、反向支付協(xié)議系列案件對我國藥品行業(yè)的啟示

　　長久以來我國制藥行業(yè)創(chuàng)新能力較弱，原研藥數量很少。雖然我國仿制藥數量眾多，然而在全球仿制藥市場上卻處于弱勢地位，主要存在仿制藥與原研藥一致性不足、相關技術落后、大量重復申報等問題。面對日趨激烈的競爭，我國仿制藥行業(yè)需要進一步提升仿制藥技術，主動參與到國際仿制藥行業(yè)的潮流之中，在競爭中謀發(fā)展，只有這樣才能解決仿制藥質量與國際先進水平存在較大差距的問題，促進醫(yī)藥行業(yè)的健康發(fā)展。