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民法典背景下習慣適用研究

發(fā)布時間:2021-06-20 18:18
  《民法總則》第十條明確了習慣的法源地位,習慣法源適用不同于一般的成文法律適用,而是在沒有頂層法源情況下一種發(fā)現(xiàn)補充性法源的方法。本文第一部分介紹習慣的立法現(xiàn)狀、歷史沿革及其他立法例,立基于法的本土資源,大理院時期及后續(xù)系列關于習慣適用的判例在現(xiàn)今仍值得深入研究。筆者歸納目前對習慣的研究現(xiàn)狀:基于理論相對共識缺乏,對習慣概念定性定義研究多,對實質指導司法實踐的研究少;基于研究傳統(tǒng)權威依賴,對外國立法例及學說研究多,對立基于本土習慣適用的研究少;基于研究方式條件限制,對習慣總體適用理論對策研究多,對實踐司法判決調解等的研究少。為避免學界多重習慣法的概念理解混淆,本文論證不應引入“習慣法”這一術語就可以完整直接探討習慣的適用,以便在理論上較為清晰指導司法實踐。本文第二部分將習慣定義為獨立于制定法之外,在社會組織體之內(nèi)成員自覺認可并遵守的具有一定強制力的行為規(guī)范,在規(guī)范多元視角下探討習慣在理論上與審判中的作用。在理論上,習慣是法律歷史發(fā)展中的最主要來源;習慣是解釋民事法律的重要標準;習慣是民法典最主要的補充;習慣是解釋意思表示的重要標準等。在審判中習慣能被廣義適用,習慣可以作為調解中的重要依據(jù);習慣可以作為判決中認定事實的依據(jù);習慣可以作為判決中裁判說理理由;習慣可以在判決中填補法律漏洞等。在國家與社會二元范式下,習慣與法律呈現(xiàn)普遍、聯(lián)系、矛盾、發(fā)展等互動關系,習慣無論在理論上還是在實踐中都彰顯價值,在實踐中無論是非訴訟層面還是訴訟層面都作用廣泛,在訴訟層面上無論在認定事實還是在法律選取中均有其一席之地。本文第三部分結合案例,在法律漏洞填補視角下研究習慣的法源適用。頂層法源是法官找法的一般起點,即法律規(guī)范是法官形成個案裁判規(guī)范的出發(fā)點。大陸法系國家的民法頂層法源只有法律,而非其他。習慣法源適用則是例外,是在沒有頂層法源的情況下一種發(fā)現(xiàn)補充性法源的方法。習慣不是法,但在法律漏洞情況下可以作為個案裁判依據(jù)。從頂層法源的法律到具體個案的裁判規(guī)范,須經(jīng)法官自上而下之解釋;存在于社會群眾中的習慣不是頂層法源,其要成為裁判規(guī)范,須經(jīng)法官自下而上的識別。在此過程中,公序良俗作為習慣法源適用的標準,限制習慣發(fā)揮作用的場域與深度。對案例分析中,筆者發(fā)現(xiàn)裁判文書形式上沒有援引習慣為裁判依據(jù)并不等于沒有實質適用習慣法源;習慣的法源適用為未上升為權利的法益保護提供一條重要途徑等。本文還研究習慣法源適用與公序良俗的權衡關系,公序良俗應基于禁止性規(guī)定的底牌,謙抑保持底線性防范的思維,以社會普遍所不寬容的“否定”為限,將不符合民法基本原則、不容于當代法秩序、不利于促進社會正義、不符合社會主義核心價值觀的習慣揚棄。同時,法官論證說理的個案累計疊加又反哺助力勾勒“公序良俗”與“違背公序良俗”的界限。在代表意思自治的民事習慣與代表國家強制的公序良俗的權衡中,可以作為裁判依據(jù)的民事習慣與公序良俗在個案累積的經(jīng)驗中相互作用,競相勾勒。
【學位授予單位】:西南政法大學
【學位級別】:碩士
【學位授予年份】:2018
【分類號】:D923
文章目錄
內(nèi)容摘要
abstract
引言
一、習慣法源地位的當前考察
    (一)《民法總則》中習慣法源地位的確立
    (二)我國其他民事立法對習慣的規(guī)定
    (三)習慣歷史沿革與其他國家地區(qū)立法例
    (四)當前學術研究尚未形成理論自覺
二、規(guī)范多元視角下習慣的作用
    (一)習慣的理論界定
    (二)在理論上習慣發(fā)揮的作用
    (三)在審判中習慣的廣義適用
    (四)小結:習慣與法律二元并存、作用廣泛
三、法律漏洞填補中習慣的法源適用
    (一)習慣法源適用的前提
    (二)習慣法源適用的經(jīng)驗
    (三)習慣法源適用與公序良俗的權衡
結語
參考文獻
附錄1:民國大理院習慣適用判例
附錄2:民國最高法院及臺灣地區(qū)“最高法院

【參考文獻】

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本文編號:2620032

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